[판례] 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결

대법원은, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 '현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 등기'를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 하나, 폐쇄된 등기부상에 기재된 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없으므로 그 말소를 구할 소송상의 이익이 없다고 보아, 폐쇄등기를 대상으로 말소등기절차의 이행을 명한 원심판결을 파기하였습니다.

[쟁점]

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진정한 권리자의 권리실현을 위하여 폐쇄등기에 대하여 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 '현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전등기'를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부

[해설]

1. 소의 이익의 의의

     1) 소의 이익은 권리보호요건, 권리보호이익, 소의 정당한 이익 등으로 부르기도 합니다. 소의 이익이란 국가적, 공익적 입장에서는 무익한 소송제도의 이용을 통제할 필요성에서, 당사자의 입장에서는 소송제도를 이용할 정당ㅇ한 이익 또는 필요성에서 고려됩니다. 소의 이익을 지나치게 좁게 인정하면 법원의 본안판단의 부담을 절감할 수 있지만 반면에 재판을 받을 권리를 부당하게 박탈하는 결과에 이르게 되므로, 소의 이익 유무를 신중하게 판단하여야 합니다(김홍엽, 민사소송법(제6판, 2016년), 253쪽).

     2) 이행의 소에 있어서 소의 이익과 관련하여, 청구의 목적이 실현된 경우이거나 실익이 없는 청구의 경우에는 소의 이익을 부정하고 있습니다. 특히 멸실된 건물이거나 폐쇄된 등기기록에 대한 말소등기청구에 있어서 소의 이익을 인정할 것인지 논의가 있습니다.

2. 폐쇄된 등기기록에 대한 말소등기청구와 소의 이익 허용 여부

     1) 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(폐쇄등기)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없습니다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 없습니다.

     2) 그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 됩니다. 

         등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우가 있습니다. 따라서 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없습니다.

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​     3) 결국 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 '현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전등기'를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 합니다.

         이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 합니다.

         부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있습니다. 위 규정은 '등기관은 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.'고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문입니다.

     4) 한편 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용됩니다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결 참조).

3. 위 판결의 의의

     1) 판례는, 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명이므로 일반적으로 멸실된 건물에 대한 등기청구는 소의 이익이 없지만, 원고가 원고 명의로 보존등기가 되었던 구건물을 헐어내고 새로이 건물을 신축한 경우, 원고가 보존등기한 구건물을 멸실되고 존재하지 아니하나, 그렇다고 하더라도 원고는 구건물에 대한 멸실등기를 하고 새 건물에 대한 보존등기를 하기 위하여(부동산등기법 제43조 제1항, 제45조) 구건물에 대한 원고의 보존등기에 근거하여 마쳐진 원인무효의 피고 명의의 소유권이전등기나 가등기의 말소를 구할 수 있다고 보았습니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 참조).

     2) 위 판결은, 멸실된 건물에 대한 말소등기청구와 소의 이익의 문제에 관한 판례의 이러한 태도를 폐쇄된 등기기록에 대한 말소등소등기청구와 소의 이익의 문제에 적용하여, 그 판단기준을 명확히 제시하고 있는 점에서 그 의의가 있습니다.

작성자: 대표변호사 김홍엽