[판례] 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결

대법원은, 수사기관이 이메일에 대한 압수수색영장을 집행할 당시 피압수자인 네이버 주식회사에 팩스로 영장 사본을 송신했을 뿐 그 원본을 제시하지 않았고, 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수수색당사자에게 교부하였다고 볼 수도 없다면, 이러한 방법으로 압수된 이메일은 헌법과 형사소송법 제219조 , 제118조, 제129조가 정한 절차를 위반하여 수집한 증거이고, 이러한 절차 위반은 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하고, 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 본 원심 판단이 정당하다고 판결하였습니다.

[쟁점]

수사기관이 압수수색영장 원본을 제시하고, 압수목록도 교부하지 않은 채 피고인 발송의 이메일을 압수한 경우 이러한 이메일의 증거능력 유무

[해설]

1. 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 의의

     1) 헌법은 '누구든지 법률에 의하지 아니하고는---압수,수색---을 받지 아니하며'(헌법 제12조 제1항), '체포, 구속, 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다'(같은 조 제3항)고 정하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있습니다.

     2) 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의를 구체화한 형사소송법과 형사소송규칙은 수사기관의 압수수색에 관한 상세한 절차 조항을 마련하고 있습니다. 이에 의하면, 수사기관의 압수수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조. 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고, 피의자 아닌 자의 신체 또는 물건은 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있습니다(형사소송법 제219조, 제109조 제2항, 제118조).

         또한 영장 집행은 피의자 등 참여권자에게 미리 통지하여야 하고, 집행 장소가 공무소일 때에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 하며, 공무원이 소지하는 물건에 관하여 직무상의 비밀에 관한 것이라는 신고가 있으면 그 소속 공무소 등의 승낙 없이는 압수하지 못하고(같은 법 제219조, 제111조 제1항, 제121조, 제122조, 제123조 제1항), 압수물을  압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 합니다(같은 법 제219조, 제129조, 제133조).

     3) 위와 같이 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적접절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 합니다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄인정의 증거로 삼을 수 없습니다(대법원 2007. 11. 15. 2007도3061 전원합의체 판결 참조).

     4) 한편 2007. 6. 1. 형사소송법을 개정(2008. 1. 1. 시행)하여, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다는 규정(제308조의2) 을 신설하였습니다. 

2. 영장사본을 송신하고, 압수목록을 교부하지 아니한 채 압수한 이메일의 증거능력 유무

     1) 이 사건은, 수사기관이 2010. 1. 11. 공소외 네이버 주식회사에서 압수수색영장을 집행하여 피고인이 다른 사람에게 발송한 이메일을 압수한 후 이를 증거로 제출하였으나, 수사기관은 위 압수수색영장을 집행할 당시 네이버 주식회사에 팩스로 영장 사본을 송신한 사실은 있으나 영장 원본을 제시하지 않았고 또한 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 이를 피압수수색 당사자에게 교부하였다고 볼 수 없었던 사안입니다.

     2) 대법원은, 위와 같은 방법으로 압수된 이메일은 앞서 본 헌법과 형사소송법이 정한  절차를 위반하여 수집한 위법수집증거로 원칙적으로 유죄의 증거를 삼을 수 없다고 본 원심 판단이 정당하다고 판결하였습니다.

        다만 수사기기관의 절차 위반행위가 적벌절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 합니다(위 전원합의체 판결 참조). 그러나 이 사건 사안에서는 수사기관의 절차 위반행위가 이러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였습니다.  

3. 위 판결의 의의

      위 판결은 위 전원합의체 판결의 취지에 따라 판결한 것으로 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 재확인하였다는 점에서 의의가 있습니다. 다만 그 이유 설시에 위 전원합의체 판결 후 시행된 개정 형사소송법(제308조의2)의 규정을 언급하지 아니한 것은 다소 아쉬운 점이라 할 것입니다.

작성자: 대표변호사 김홍엽