​[판례] 대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결

대법원은, 법학전문대학원 교수가 남성 성기 사진에 학술적, 사상적 주장을 덧붙인 글을 자신의 블로그에 게시한 사안*에서, 남성 성기 사진은 음란물에 해당하지만 결합 표현물을 통한 게시에 있어 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되어 정당행위에 해당한다는 이유로 검사의 상고를 기각하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결을 확정하였습니다.

[쟁점]

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결합 표현물에 의한 음란물 게시가 정당행위로 인정되기 위한 기준

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[해설]

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1. 정통망법상 음란물 유포의 의의

     정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(‘정통망법’) 제44조의7 제1항 제1호는 ‘누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니 된다’고 규정하고 있습니다. 나아가 제74조 제1항 제2호는 ‘제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있습니다.

     음란이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말합니다. 이 사건 사진들은 남성의 발기된 성기와 음모만을 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 적나라하게 표현하고 있으므로 정통망법이 규제하는 음란물에 해당한다고 볼 수 있습니다.

2. 음란물에 있어서 결합 표현물이 정당행위로 인정될 가능성

     이에 대하여 대법원은 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등과 결합되는 경우가 존재하며, 이를 ‘결합 표현물에 의한 표현행위’로 설명하고 있습니다. 이러한 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현 등을 통해 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도라는 등의 특별한 사정이 있다면, 이는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니라고 할 수 있기 때문에, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서, 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당된다고 판단하고 있습니다.

3. 정당행위의 요건에 대한 판단

     대법원은 이 사건 게시물에 의한 표현행위가 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당하는지에 관하여, 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성을 요건으로 하여 판단하였습니다.

     구체적으로, 피고인은 이 사건 사진들을 음란물로 보는 것은 부당하다는 자신의 학술적, 사상적 견해를 블로그 방문객들에게 피력하고자 하는 의도로 이 사건 게시물을 게시 한 것으로 보이므로 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 이 사건 게시물의 주제를 공유하는 사람들의 범위는 극히 제한적일 것으로 보이므로 수단이나 방법의 상당성이 인정된다고 보았습니다. 또한, 이 사건 사진들의 음란성으로 인한 해악은 이 사건 사진들에 결합된 사상적 표현들과 비판 및 논증에 의해 해소되었으므로 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성도 인정할 수 있다고 보았습니다.

     따라서 대법원은 결합표현물인 이 사건 게시물을 통한 이 사건 사진들의 게시는 정당행위의 요건을 충족하므로 피고인의 행위는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 정당행위에 해당한다고 판단하였습니다.

* 피고인은 ‘이 사진을 보면 성적으로 자극받거나 성적으로 흥분되나요?’라는 제목으로 남성의 성기가 포함된 5장의 사진에 “표현의 자유는 모든 표현의 자유이지 사회적으로 좋은 표현을 할 자유가 아니다”라는 등의 글을 덧붙여서 본인의 블로그에 게시하였음 

작성자: 김신재 변호사