[판례] 광주고등법원 2017. 7. 26. 선고 2016나11553 판결

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위 법원은, 제3자의 채권과 자신의 채권을 합하여 자신의 명의로 근저당권을 설정함으로써 경매절차에서 우선 배당을 받은 사안에서, 저당권설정 경위 등에 비추어 제3자의 채권도 근저당권의 피담보채권에 포함되며, 위 근저당권자가 타인으로부터 양수한 채권은 거래 경위 등에 비추어 소송신탁에 해당하지 않으므로 우선 배당받을 수 있다고 보았습니다.

[쟁점]

채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 하는 근저당권을 설정할 수 있는지 여부, 근저당권자에게 다른 채권자가 자신의 채권을 양도하여 근저당권자가 경매절차에서 우선변제를 받게 하는 것이 소송신탁에 해당하여 무효가 되는지 여부 

[해설]

1. 제3자를 근저당권의 명의인으로 하는 근저당권 설정의 가부

     1) 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 합니다. 이를 저당권의 부종성이라 합니다.

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         그러나 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우에 이에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 봅니다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조).

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         여기서 불가분적 채권관계란 거래 경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고, 채무자도 채권자나 저당권명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우를 말합니다(대법원 2009. 11. 26. 2008다64478 등 참조). 

     2) 위 사안에서, 법원은 제3자의 채권도 근저당권의 피담보채권에 포함시킨다는 합의가 있었고, 재3자가 피담보채무자에 대하여 불가분적 채권자의 관계에 있었다고 보았습니다.

2. 채권양도와 소송신탁 여부

     1) 소송신탁을 하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효입니다. 소송행위를 하게 하는 것이 주된 목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 모든 정황에 비추어 판단하여야 합니다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결 등 참조). 또한, 소송신탁에서의 소송행위란 민사소송법상의 소송행위에 한정되지 않고 널리 사법기관을 통하여 권리의 실현을 도모하는 행위를 말하는 것으로서 민사집행법에 의한 강제집행의 신청 등도 이에 포함합니다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 참조)(김홍엽, 민사소송법(제6판, 2016년), 162쪽).

   2) 위 사안에서, 원래 피담보채권의 채권자가 아닌 사람들이 자신들의 대여금채권을 이 사건 근저당권자에게 양도하여 이 사건 근저당권의 피담보채권에 편입되게 함으로써 위 대여금채권을 우선변제받을 수 있게 한 사실은 있으나, 이러한 채권양도가 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 이루어졌다고 단정하기 어렵고, 달리 그러한 사정을 인정할 증거도 없다고 하여 원고들의 소송신탁 주장을 배척하였습니다.

3. 위 판결의 의의

   위 판결은, 제3자의 채권에 대하여 근저당권을 설정하는 것이 허용되는지 여부 및 근저당권자에게 제3자가 자신의 채권을 양도하여 근저당권의 피담보채권으로 경매절차에서 우선변제를 받게 하는 것이 소송신탁에 해당하는지 여부  등에 관한 쟁점에 관하여 판례의 취지에 따른 것으로, 구체적 사안에서 해당 판례가 어떻게 적용되는지를 확인할 수 있다는 점에 그 의의가 있습니다.

작성자: 대표변호사 김홍엽